《民法典》能终结挂靠人的诉权“尴尬”吗？

一、建筑行业资质改革，仍需正视“挂靠”顽疾

2020年11月国务院通过了《建设工程企业资质管理制度改革方案》，以图精简资质类别、放宽准入限制。此次改革后，资质类别和等级数量将压减77%。我们在为新政欢呼的同时，也不得不正视在建筑承包领域长期存在因“证书挂靠”、“资质挂靠”形成的混乱问题，而解决历史遗留问题仍是眼前最为现实的关切。

比如，实际施工人借用资质签订并履行施工合同情形长期存在且司空见惯，业界俗称此为“挂靠资质”。挂靠资质虽然为《建筑法》等法律明文禁止，但挂靠型实际施工人投入人力物力施工后，当工程质量合格时，仍面临着如何索要相应的对价或补偿（即工程款）的问题。如果以诉讼方式解决争议，那么，挂靠人应以谁的名义告？又该告谁？如何列各方诉讼主体地位，其实并不是一个简单的程序问题。这从以往五花八门的类案裁判规则中可见一斑。

二、从三则案例看资质挂靠人的诉权“尴尬”

通过下面三个案件，深深体验了挂靠资质人索要工程款时的左右为难之尴尬：

案例一：挂靠人是否有权越过被挂靠人，自己单独起诉总包方和发包人？

严某挂靠某施工企业甲，并以甲的名义与总包方乙签订劳务分包协议。因索要工程款无果诉至法院，其列总包乙和发包人丙为被告，要求总包乙支付发包人丙在欠付工程款的范围内承担连带责任，同时列被挂靠的施工企业甲为第三人，不要求其承担责任。但乙、丙都以未与严某订立书面合同，严某不是适格的原告为由抗辩，要求法院驳回其起诉。

案例二：挂靠人以被挂靠人的名义起诉，能否得到支持？

张某华挂靠重庆某劳务公司，以劳务公司A名义与总包方签订劳务分包协议。因索要工程款无果，以被挂靠人劳务公司A的名义起诉总包方B和发包人C，要求B、C支付工程款。

但B、C指出此前均是张某华对接工程并领取进度款，A并未参与工程管理，而且张某华还在另案的生效判决文书中确认了自己是案涉项目的实际施工人，劳务公司A虽盖章但未实际参与施工，因此现在A不具有原告的诉讼主体资格，要求法院驳回被挂靠施工企业A的起诉。

案例三：挂靠人能起诉被挂靠人追索工程款吗？

苏某原挂靠某施工企业A，用A的名义与发包人B签订施工合同后，苏某再与A签订劳务分包合同，约定由苏某个人实际履行施工企业A在施工合同中全部义务，A收到B的工程款后仅扣留1%的管理费后再转付工程款给苏某。后苏某发现发包人B无力偿付工程款，便以其与施工企业A签订的名为劳务分包协议实为挂靠内容的合同为依据，来起诉施工企业A向其支付工程款。施工企业A以自己仅出借资质被挂名签订合同，未参与实际施工和管理，没有受领工程，根据民法等价有偿原则，不应承担支付工程款的民事义务。

挂靠人的“尴尬”小结：从以上三则案例我们可以看出挂靠人维权之尴尬：挂靠施工的事实已然客观存在，到底应该以谁的名义告谁，倒真成了一个现实的大难题。以自己的名义告，没有书面合同；以被挂靠人的名义告，被挂靠人没有实际投入施工的证据，也可能被抗辩没有诉讼主体资格。而且被挂靠人未必愿意起诉，即便同意，也存在工程款到被挂靠人账户后被其他债权人冻结的风险；以谁的名义告，体现的是诉权的程序问题；而告谁，则是责任归属的实体问题。

三、“谁告谁”之司法裁判规则

（一）谁告？

挂靠人实际施工并交付成果，但合同上并没有出现挂靠人的名字。挂靠人究竟该以谁的名义起诉索要工程款呢？

据360挂靠网了解，2020年8月18日的《建筑时报》官微上发表过《“挂靠人”有权索要工程款吗？》一文。此文以案例研判的形式分析了挂靠人与被挂靠人诉权冲突及解决机制。该文分析了大量最高法的案例裁判规则，总结起来有以下裁判规则：

裁判规则一：

支持实际施工人起诉索要工程款。在发包人明知实际施工人是挂靠人的情况下，发包人接受挂靠人工作成果，与实际施工人形成了事实承发包合同关系，从而产生的向其对应给付的义务。从合同无效返还财产的角度，支持挂靠型实际施工人作为原告起诉发包人支付工程款。比如（2016）最高法民终361号民事判决书中最高人民法院认为， 出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。持有该裁判观点的案例还有：（2015）民抗字第36号；（2017）最高法民终177号；(2018)最高法民终128号；（2019）最高法民终353号。

与此呼应的裁判规则就是不支持被挂靠人向发包人主张工程款。持有该裁判观点的案例有：（2019）最高法民终876号民事判决书；（2019）最高法民终682号民事判决书。

裁判规则二：

在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠两个不同性质的法律关系；根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠人与发包人之间无直接的合同关系，因此不支持挂靠人直接起诉发包人索要工程款。

例如在（2017）最高法民终377号案中最高人民法院认为，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。持有该裁判观点的案例还有：（2017）最高法民申3613号；(2018)最高法民终611号。

与此呼应的裁判规则，就是支持被挂靠人作为原告向发包人主张工程款。理由是根据合同的相对性，认为只有被挂靠人作为合同的当事人，才有权向发包人主张工程款。持有该裁判观点的案例有：（2019）最高法民终254号民事判决书；（2019）最高法民再166号民事判决书；（2019）最高法民再196号民事判决书。

综上所述，挂靠人无论以自己的名义还是以被挂靠人的名义来索要工程款，都有胜诉的可能及败诉的风险。支持挂靠人有权诉请工程款与不支持被挂靠人诉请工程款的立场基本相同，理由是挂靠人才是实际投入人、材、机进行实际施工的人，与发包人建立了事实上的施工合同关系；而支持被挂靠人起诉而否定挂靠人有诉权的裁判理由是根据书面合同的相对性原则，挂靠人与发包人之间无书面合同，不能越过被挂靠人而直接向发包人索要工程款。

（二）告谁？

挂靠人若以被挂靠人的名义起诉，一般挂靠人隐藏不出现，以书面的施工合同为依据，直接告发包人即可，不存在告谁的困惑。但当挂靠人因各种原因不得不以自己名义来起诉索要工程款时，挂靠人到底是依据挂靠合同起诉被挂靠人呢？还是直接起诉发包人，仅列被挂靠人为第三人呢？这个程序问题的实质还是被挂靠人是否要承担支付工程款的义务。如果当发包人没有能力偿付工程款时，被挂靠人面临着被迫背负工程款的债务但事后求偿不能的巨大风险。

对此，也有完全不同的两种裁判观点：

裁判规则一：被挂靠人不承担支付工程款的义务。

持该观点的裁判案例如：最高人民法院在（2013）民申字第1538号《民事裁定书》中认为，被挂靠人大港公司没有实际参与施工，没有分享利润，实际施工人签合同时信赖的主体并非被挂靠人大港公司，因此不支持被挂靠人承担支付工程款的连带责任。

与此相同的还有何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审案，最高人民法院在（2019）最高法民终1852号民事判决书中认为，建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。因此不可依据该司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定来要求被挂靠人承担支付工程款的连带责任。

裁判规则二：挂靠人只能向被挂靠人主张工程款。

 在（2018）最高法民终611号民事判决书中最高民法院认为，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。

由最高人民法院的裁判文书可知，被挂靠人到底要不要向挂靠人承担支付工程款的民事义务，也有着截然不同的裁判规则。那么，挂靠人索要工程款的对象也就无法锁定，挂靠人的“尴尬”再现。

四、《民法典》能终结挂靠人的诉权尴尬吗？

（一）裁判规则不一的原因

1. 法律具体规定的缺失，是挂靠人诉权实现障碍的重要原因

原以为导致了挂靠关系裁判规则五花八门的原因，是各方对合同相对性坚守与突破争论不休。但是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的第二十四条、第二十五条里，均只提到了“转包和违法分包”，并没有提及挂靠。最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释理解与适用》一书中也明确上述条款并不适用于借用资质（挂靠）情形。因此，在原有法律体系下，确实并没有对挂靠情形下工程款的权利主体及支付义务主体做出明确的规定。因此，法律规定的模糊甚至缺失，是挂靠人诉权实现障碍的重要原因。

2.对法律一般性规定的理解不一致，是挂靠裁判规则不一的深层次原因

通过梳理最高院的裁判规则，我们其实可以捕捉到一个定律，在挂靠情形下，不管是在“谁告”问题上，还是在“告谁”问题上，两种截然不同的裁判规则，无非就是对合同相对性的理解与适用不同。支持实际施工人直接告发包人的理由是二者之间建立了事实上的施工合同关系，因此应在事实合同双方之间解决问题；而主张只能由被挂靠人告发包人，再由挂靠人向被挂靠人索要工程款的观点，则坚守书面施工合同的相对性。

但其实发现在挂靠情形下，各执一词的原因并不真正在此，因为各方都认为自己是在坚守合同相对性，而争议的真正焦点在于坚守相对性的“合同”到底是事实合同还是书面合同。

当这个问题被抽丝剥茧出来后，我们来看即将生效的《民法典》对这个问题是否有新的回应。

（二）《民法典》能终结挂靠人的诉权“尴尬”吗？

当挂靠人想要追索工程款时，能在《民法典》中找到“谁告谁”的法律依据来终结自己的诉权尴尬吗？

首先，挂靠人能从《民法典》中找到诉权依据。

《民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”该条明确指出不具备相应资质条件的单位不能承揽工程。而挂靠人往往是没有资质的自然人或资质等级不够的单位，即“不具备相应资质条件的单位”才最有可能成为挂靠人，《民法典》旗帜鲜明地表明了“禁止”的态度。《民法典》第一百五十三条规定：“ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。该条规定并没有区分是挂靠还是转包或分包。

由上述规定可知，挂靠依然是法律所禁止的无效行为，但若建设工程验收合格的，挂靠人仍可参照合同获得折价补偿。

其次，《民法典》并未明确仅能依据书面合同主张工程款。

《民法典》第四百六十五条规定：“ 依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这比《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，多出一个“仅”字来。立法似乎更加强调了合同的相对性，合同要在当事人之外发生约束力，必须法律另有规定。

但是这里的“合同”到底是事实合同还是书面合同呢？对于建设工程合同，《合同法》第二百七十条和《民法典》第七百八十九条均规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因此，笔者认为，从立法目的解释和文义解释来看，这里的“合同”都应该是指书面合同，而不是事实上的合同。但《民法典》此处规定并未明确，相较于《合同法》也未做出更新规定。

因此，笔者认为，在挂靠人的诉权问题上，《民法典》并未有实质性的作为。我们只能拭目以待相关司法解释或其他新法新规对此做出明确更新规定，以期终结挂靠人的“尴尬”。

五、360挂靠网对挂靠人的建议

在国务院资质改革政策背景下，精简资质类别、放宽准入限制，释放了行政机构继续实施“放管服”的信号。但360挂靠网认为，精简和放宽并不等于取消，可以预见在相当长的时间国家实行对建筑企业的资质管控，仍会继续。因此，挂靠人借用资质经营的行为仍将被法律所禁止。要从根本上解决索要工程款时的诸多为难，还得从源头上防范，就是合法注册公司办理资质，获取资质后再承接工程。

如果已经存在挂靠既成事实，又不得不以诉讼方式索要工程款，那么建议还是咨询法律专业人士，比如让专业律师在全面了解案情的基础上，通过裁判文书大数据了解工程项目所在地法院的裁判规则，再综合分析后制定科学合理的诉讼方案，避免因贸然起诉导致不利的诉讼结果。